CE 31 mai 2016, req. n° 396848

Les faits tragiques de l’espèce invitaient peut-être à cette évolution. Mme G., de nationalité espagnole, et son époux italien, M. T., résidaient en France quand celui-ci, qui n’avait pas encore 30 ans, se vit diagnostiquer un cancer. Ses médecins lui proposèrent de procéder à un dépôt de gamètes, le traitement risquant de le rendre stérile. M. T. décéda en juillet 2015, alors qu’était en cours une procédure d’assistance médicale à la procréation (AMP). Lui-même et son épouse avaient prévu que, si la tentative d’AMP n’aboutissait pas en France avant son décès, Mme G. retournerait en Espagne où la loi autorise l’insémination post-mortem dans le délai d’un an suivant la mort du père.

Mme G. s’est toutefois heurtée au refus de l’Agence de biomédecine d’autoriser l’exportation des gamètes de son défunt époux. En effet, le code de la santé publique interdit l’AMP post-mortem (art. L. 2141-2) et l’exportation de gamètes à des fins prohibées en France (art. L. 2141-11-1). Le référé-liberté intenté par la veuve de M. T., fondé sur le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, fut rejeté par ordonnance de tri. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris s’était en effet conformé à la jurisprudence Carminati de 2002 qui, y compris en matière de référé-liberté (décision Allouache, rendue en 2005), ne lui permet pas d’examiner la conventionnalité d’une loi, sauf s’agissant du droit de l’Union européenne.

C’est cette jurisprudence Carminati-Allouache que l’assemblée abandonne, au moins pour le référé-liberté, en considérant que « eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre, en cas d’urgence, toutes les mesures qui sont de nature à remédier aux effets résultant d’une atteinte grave et manifestement illégale portée, par une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de l’application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en œuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements ».

Le Conseil d’État ne juge pas pour autant que les articles L. 2141-2 et L. 2141-11-1 du code de la santé publique sont inconventionnels en soi. Il considère que ces dispositions relèvent de la marge d’appréciation dont disposent les États parties à la convention. L’assemblée considère toutefois que « la compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d’apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l’atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n’est pas excessive ».

En l’espèce, elle relève notamment que la requérante et son époux avaient formé « dans la durée et de manière réfléchie », un projet parental commun, que M. T. avait donné son consentement à une insémination post-mortem. Le Conseil d’État attache une grande importance à « l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante ». En effet, l’installation de Mme G. en Espagne « ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe ». Dans ces conditions, le refus qui lui a été opposé « porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ».

L’urgence étant constituée par le fait que la loi espagnole n’autorise une insémination post-mortem que dans les douze mois suivant la mort du mari, le Conseil d’État enjoint à l’Assistance publique – Hôpitaux de Paris et à l’Agence de la biomédecine de prendre les mesures nécessaires à l’exportation des gamètes de M. T. vers un établissement de santé espagnol dans un délai de sept jours. 

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